Haberleşmenin gizliliği esastır. T.C Anayasası Madde 22

Yıllardır bilgisayarımıza kurduğumuz programların lisans sözleşmelerini (term of use) kabul ediyorum diyerek geçiverdik. Gerçi firmalar bu sözleşmeler üzerinde bir değişiklik yapmamızı sağlayacak imkanı sunmasalar da, ne biz ne de firmaların hukuk önünde bu sözleşmeyle bir yaptırım isteğinde bulunmamız; bu sözleşmelerin tarafımızdan sadece kabul ediyorum (accept) diyerek geçirilmesine sebep oldu. Hatta korsan kullanılan yazılamlarda bile dalga geçercesine lisans sözleşmesini onayladık. Bu sözleşmelerin güncel hayatımıza etkisi sadece hukuk alanında değil, şüphesiz yazılım firmalarının politkaları ile ilgili olmasıdır.—Bu yazı Microsoft’un sunduğu .net Messenger Hizmeti’nin Haberleşme gizliliğimiz açısından basit bir incelemesidir. Yazının ikinci bölümü, konu edilen sözleşmenin Türk Hukuk egemenliği alanına girip girmediğini inceleyecektir. Üçüncü bölümünde ise Microsoft’un gizlilik politikası eleştirisel bir yaklaşımla incelenecektir.—Günümüz mesajlaşma programlarından en önemlisi hiç şüphesiz Msn Messenger‘ dır. Msn Messenger’ın hizmet verdiği .net Messenger Hizmet ağının belirli bir kullanım koşulu vardır. Yani aslında programın kendisinin ayrı bir kullanım koşulu, servisin ayrı bir kullanım koşulu vardır. Bu sayede Microsoft, hizmeti sunmakla elde ettiği hakları,sisteme bağlanan diğer programlarla birlikte de sürdürebilmektedir. Peki kaçımız artık hayatımızda telefon hizmeti kadar önemli ve kişisel bir yer tutan bu hizmete hangi koşullar içerisinde sahip olduğumuzu biliyor? Belki de can sıkıntısı içerisinde biraz göz gezdirmişizdir. Telefonumuz kadar önemli, ve evimizin içini bile açık seçik ettiğimiz bu programın kişisel güvenliğimiz açısından hukuki durumu nedir ve gerçekten Microsoft bizi dinleyebilir mi, yok eğer dinleyemezse aşağıda bahsi geçen maddeler nedir ve orada işleri nedir?Söz konusu kullanım koşullarına şu adresten ulaşabilirsiniz (bulunduğuz ülke diline göre çıkar). Sözleşmenin bizim konumuzla ilgili maddesi Gizlilik başlığı taşıyan 5.maddesi. Maddenin ilk paragrafı her ne kadar başka sözleşmelere(!) atıf yapsada, o sözleşmelerin iligli maddeleride gene bu maddelere atıflar yaparak ilerlemekte ve en sonunda hepside 5.maddenin ikinci paragrafında düğümlenmektedir. İkinci paragrafı önemli olduğu için buraya koymalıyız diye düşünüyorum.

İletişimlerinizin içeriği de dahil olmak üzere Hizmet kullanımınızın gizli olduğunu düşünüyoruz. İletişimlerinizi düzenli olarak izlemediğimiz gibi iletişimlerinizle ilgili herhangi bir bilgiyi kimseye açıklamamaktayız. Ancak, aşağıdaki durumlarda, ve gerekli olduğunu düşündüğümüz zaman iletişiminizin içeriği de dahil olmak üzere iletişimlerinizi izleyebilir ve sizinle ilgili bilgileri açıklayabiliriz: (1) yasalara uymak veya yasal işlemlere yanıt vermek; (2) bu sözleşmeye uyduğunuzdan emin olmak ya da (3) Microsoft’un, çalışanlarının, müşterilerinin veya kamunun haklarını, mülkiyetini veya çıkarlarını korumak.

İlgili paragrafın 1 yan numarasıyla adlandırılan izleme durumu hariç diğerleri açıkça göstermektedir ki, Microsoft yasal işlem talebi olmadan hatta kendi ve çalışanlarının çıkarlarını korumak amacıyla bizi dinleme istediğine sahiptir. Dinleme yapmakla kalmayıp bunu yayabilmektedir de.Hatta bunu kullanım sözleşmesine yazarak bizi sanki bunu kabul etmişiz gibi göstermeye kalkmatadır. Peki gerçekten Türkiye’de Microsoft bunu yapabilme yetisine sahip midir? Sözleşmeye koyduğu iki yarım cümle ile biz Microsoft’a hadi gel bizi dinle demekte miyiz?Bunu tek tek ve farklı yollardan incelemekte fayda vardır:Bu sözleşmenin ilgili maddesi geçerli midir? Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun mad.6, yazının en başında bahsettiğimiz sözleşmelerle ilgili bir düzenleme getirmiştir. İlgili maddeyi aynen buraya almakta fayda vardır.

Madde 6. ? (4822. Değ) Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır.Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşmede yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı değildir.Eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir.Sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden, standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, sözleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemez.Bir satıcı veya sağlayıcı, bir standart şartın münferiden tartışıldığını ileri sürüyorsa, bunu ispat yükü ona aittir.6/A, 6/B, 6/C, 7, 9, 9/A, 10, 10/A ve 11/A maddelerinde yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen tüketici sözleşmeleri en az oniki punto ve koyu siyah harflerle düzenlenir ve sözleşmede bulunması gereken şartlardan bir veya birkaçının bulunmaması durumunda eksiklik sözleşmenin geçerliliğini etkilemez. Bu eksiklik satıcı veya sağlayıcı tarafından derhal giderilir.Bakanlık standart sözleşmelerde yer alan haksız şartların tespit edilmesine ve bunların sözleşme metninden çıkartılmasının sağlanmasına ilişkin usul ve esasları belirler.

Sizce de, Microsoft ile imzaladığımız sözleşmenin Gizlilik başlığı altında yazılanlar buraya girmekte midir? Bence kesinlikle. Peki Microsft bir mesafeli sözleşme olan bu sözleşmeyi 12 punto ve kalın harflerle mi sunmuştur. Hayır ince ve 8,5 punto ile sunmuştur. Tabii bunlar eninde sonunda bu tür sözleşmelere ilişkin özel maddeler, bununla birlikte genel kanunlarımıza da bakmakta fayda var.Konumuzla iligli Anayasa maddeleri Özel Hayatın Gizliliğinin korunması başlığı altındaki mad.20 ve Haberleşme Hürriyeti başlıklı mad.22’dir. Bu maddeler kendi içlerinde sayılan sınırlama ölçütleri ve mad.13 bağlamında sınırlandırılır. Burada belirtilen sınırlandırma ölçütleri ve usul dışında bu maddeler ihlal edilemez. Hele biz bu maddelerde sayılan haklarımızdan, bu hakların Temel Hal ve Hürriyetlerimiz’den olduğu gerek Yargıtay gerek AIHM tarafından içtihatları ile sabit görüldüğü için, Anayasa’nın 12.maddesi gereği vazgeçemeyiz,devredemeyiz ve dokunulmasına izin veremeyiz. Bu da Microsoft ile imzaladığımız bu sözleşmenin ilgili maddesinin kanuni olarak hiçbir şey ifade etmediğini açıkça göstermektedir. Hatta Microsoft’un bu iligli maddeye dayanarak bizim iletişimimizi izlediği taktirde Türk Ceza Kanunu’ nun dokuzuncu bölümünde düzenlenen tüm suçları işlemektedir.